فقه و حقوق خانواده

فقه و حقوق خانواده

عرف حکمی و اثر آن در تحدید اراده با تأکید بر حقوق خانواده

نوع مقاله : علمی - پژوهشی

نویسندگان
حسین جاور 1
محدثه اصولی یامچی 2
محمد عشایری منفرد 3
1 دانشیار گروه حقوق خصوصی، دانشکدگان فارابی، دانشگاه تهران، تهران، ایران
2 دانش‌پژوه سطح چهارِ فقه خانواده، مؤسسۀ آموزش عالی معصومیه، قم، ایران
3 دانشیار گروه مترجمی، مجتمع زبان، ادبیات و فرهنگ‏شناسی، جامعة المصطفی العالمیة، قم، ایران.
10.30497/flj.2025.246807.2061
چکیده
عرف ممکن است درکنار تببین و رفع ابهام از موضوعات، در ساحت حکمی، منشأ الزام و تعهد باشد. دایرۀ تعهدات، درجه و شرایط الزام‏آوریِ عرف، و نسبت آن با معروف و متعارف و نیز موقعیت نهادیِ آن در فرض تعارض با مقررات، از پرسش‌های مهم در ساحت عرف حکمی (قاعده‏ساز) است. به‌رغم گسترۀ چشمگیر کاربست عرف حکمی، به‌دلیل نبودِ منابع مطالعاتیِ کافی، ابهام‌های فراوانی پیشِ‏روی آن قرار دارد و درپرتو تحلیل محتوای مضامین عرف، تعیین مرزبندی بین اقسام عرف و توجه به سلسله‏مراتب قواعد (روش پردازش) معلوم می‌شود درکنار معیار شناخته‏بودن (رکن مادّی) و پویایی و انعطافی که دارد، در الزام‌های مربوط به رفتارها، بناها و دستورهای رایج و مرسوم، لازم است پسند عقلایی و عدم ردع و منع قانونی و شرعی در آن لحاظ شود؛ از این روی، مُفاد عرف حکمی، اگر ازنوع تخییری باشد، بر قوانین تکمیلی تقدم دارد و رتبۀ آن بعداز قواعد امری و قرارداد است. چنین عرفی اعراض‏پذیر و توافق برخلاف آن ممکن است و اگر عرف حکمیِ آمره باشد، بر قراردادها و اراده‌های اشخاص، مقدّم خواهد بود. این عرف، اعراض‏پذیر نیست و توافق برخلاف آن، غیرممکن است. درصورت تعارض عرف تخییری یا امری با قوانین امری و احکام شرعی، مورد از مصادیق عرف تخطئه‏شده و مردود به‌شمار می‌آید؛ البته عرف موضوعی هم اگر به‌موجب قانون در امور معیّن، حاکم قرارداد داده شود، رسیدگی به آن نیز مثل عرف حکمی در صلاحیت نظارتیِ دیوان عالی کشور خواهد بود.
کلیدواژه‌ها
ایجاد الزام
ارتکاز عقلایی
عرف حکمیِ آمره
عرف حکمیِ تخییری
عرف موضوعی
متعارف
معروف
موضوعات

عنوان مقاله English

Rule-Making Custom and its Effect in Limiting the will with Emphasizing Family Rights

نویسندگان English

Hosein Javar 1
Mohaddeseh Osuli Yamchi 2
Mohammad Ashaiery Monfared 3
1 Associate Professor of Private Law Department, College of Farabi, University of Tehran, Iran
2 Department of Fiqh and Fundamentals of Islamic Law, Farabi Campus, University of Tehran,, Iran
3 Associate Professor of Translation Department, Complex of Language, Literature and Cultural Studies, Al-Mustafa International University, Qom, Iran
چکیده English

Custom may be the source of obligations and commitment in the field of creating rules, in addition to explaining and removing ambiguity from issues. "Scope of obligations", "degree" and "binding conditions of custom" and its relationship with the common and customary, as well as its conflict with regulations are important questions in the field of rule-making custom (research issue). Despite the wide scope of application of rule-making custom, due to the lack of sufficient study resource, there are many ambiguities in front of it (the necessity of research). In the light of the analysis of the content of the provisions of the custom and determining the demarcation between the types of custom and paying attention to the hierarchy of the rules (processing method) it becomes clear, aside with the criterion of being known (the material element) and its dynamism and flexibility, in the requirements related to behaviors, foundations and common and customary orders, it is necessary to include rationality and the absence of legal and religious prohibitions in it. Therefore, the provisions of the rule-making custom, if it would be optional, take precedence over the supplementary laws, and its rank is after the mandatory rules and contracts. Such a custom is objectionable and an agreement contrary to it is possible, and if the rule-making custom is mandatory, it takes precedence over the contracts and wills of individuals. Such custom is not objectionable and an agreement to the contrary is not possible. Some examples of arbitrary custom are rejected. . In case of a conflict between optional or mandatory custom with mandatory laws and Shari'a rulings, the case is considered as an example of a rejected custom. Of course, if the subject custom is according to the law, its handling will also be within the supervisory jurisdiction of the Supreme Court (research achievements).

کلیدواژه‌ها English

Create a commitment
rational concentration
Mandatory rule- making custom
optional rule- making custom
subjective custom
conventional
customary
قرآن کریم.
ابن‌فارس، ابی‌الحسین احمد (1404ق). معجم مقاییس اللغة (عبدالسلام هارون، مصحح). قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزۀ علمیۀ قم.
ابن‏منظور، محمد بن مکرّم (1414ق). لسان العرب (جمال‏الدین میرداماد، محقق). بیروت: دار صادر.
ارجمند دانش، جعفر (1386). بررسی قاعدۀ عسروحرج و کاربرد آن در طلاق. تهران: بهنامی.
اسدی، لیلا سادات (1383). جایگاه عسروحرج قانون و رویه. نشریۀ ندای صادق، 6(34-35)، 9-29.
امامی، سید حسن (1374). حقوق مدنی. تهران: اسلامیه.
جعفری لنگرودی، محمدجعفر (۱۳۸۸). مبسوط در ترمینولوژی حقوق. تهران: گنج دانش.
جمعی از پژوهشگران (1389). فرهنگ فقه، مطابق مذهب اهل‏بیت- علیهم السلام (سید محمود شاهرودی، زیر نظر). قم: مؤسسۀ دایرةالمعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل‏بیت- علیهم السلام.
جمعی از پژوهشگران (1417ق). معجم فقه الجواهر (سید محمود شاهرودی، زیر نظر). بیروت: الغدیر.
جمعی از مؤلفان (بی‌تا). مجلۀ فقه اهل‏بیت- علیهم السلام (فارسی). قم: مؤسسۀ دایرةالمعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل‏بیت- علیهم السلام.
حائری شاه‌باغ، سید علی (1382). شرح قانون مدنی. تهران: گنج دانش.
حر عاملی، محمد (1409ق). وسائل الشیعه. قم: مؤسسة آل البیت- علیه السلام.
خرازی، سید محسن (1374). مصاحبه در نقش زمان و مکان در اجتهاد. قم: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
دهخدا، علی‌اکبر (1358). لغتنامه (محمد معین و سید جعفر شهیدی، زیر نظر). تهران: دانشگاه تهران.
راغب اصفهانی، حسین (1412ق). مفردات ألفاظ القرآن. لبنان: دار العلم.
روحانی، سید صادق (۱۴۱۲ق). فقه الصادق (جلد 17). قم: دار الکتاب- مدرسۀ امام صادق- علیه السلام.
ساکت، محمدحسین (1371). دیباچه‌ای بر دانش حقوق. مشهد: نشر نخست.
سبزواری، عبدالاعلی (1413ق). مهذب الأحکام. قم: المنار.
سبزواری (محقق)، محمدباقر (1423ق). کفایة الأحکام. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
سیفی، علی‌اکبر (1427ق). دلیل تحریر الوسیلة: المضاربة. تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره).
شهید ثانی، زین‌الدین بن علی (1410ق). الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة. قم: داوری.
شهیدی، مهدی (1379). اصول قراردادها و تعهدات. تهران: عصر حقوق.
شهیدی، مهدی (1393). سقوط تعهدات. تهران: مجد.
صدر، محمدباقر (1395ق). المعالم الجدیدة. تهران: مکتبة النجاح.
صفایی، سید حسین؛ و امامی، اسدالله (1387). حقوق خانواده. تهران: دانشگاه تهران.
طباطبایی، سید محمد (بی‌تا). کتاب المناهل. قم، مؤسسۀ آل البیت.
طباطبایی، سید محمدحسین (1367). ترجمۀ تفسیر المیزان (محمدتقی مصباح یزدی، مترجم). تهران: بنیاد علمی و فکری علامه طباطبایی.طباطبایی، سید محمدحسین (1385). ترجمۀ تفسیر المیزان (سید محمدباقر موسوی همدانی، مترجم). تهران: دار العلم.
طباطبایی، سید محمدحسین (1394ق). المیزان فی تفسیر القرآن. تهران: دار الکتب الإسلامیة.
طباطبایی، سید محمدحسین (بی‌تا). حاشیة الکفایة. قم: بنیاد علمی و فکری علامه طباطبایی.
طبرسی، فضل بن حسن (1415ق). مجمع البیان. بیروت: مؤسسة الأعلمی للمطبوعات.
طوسی، محمد بن حسن (1387ق). المبسوط فی فقه الإمامیة. تهران: المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة.
عظیم‏زادۀ اردبیلی، فائزه؛ و محمدی آرانی، اکرم (1391). نقش عرف در تفسیر حقوق غیرمالی زوجین. فصلنامۀ پژوهش‌های فقه و حقوق اسلامی، 8(29)، ص79-96.
علامه حلی، حسن بن یوسف (1413ق-الف). قواعد الأحکام. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
علامه حلی، حسن بن یوسف (1413ق-ب). مختلَف الشیعة. قم: دفتر انتشارات اسلامی.علی‏دوست، ابوالقاسم (1397). فقه و عرف. تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشۀ اسلامی.
عمیر، سلیمان (1433ق). مجموعة بحوث فقهیة. عربستان: دار العالم الفوائد.
فیض کاشانی، محمدمحسن (بی‌تا). مفاتیح الشرایع. قم: کتابخانۀ آیت‌الله مرعشی نجفی.
کاتوزیان، ناصر (1391). حقوق مدنی خانواده. تهران: شرکت سهامی انتشار.
گرجی، ابوالقاسم و دیگران (1384). بررسی تطبیقی حقوق خانواده. تهران: دانشگاه تهران.
محقق حلی، جعفر (1408ق). شرایع الإسلام. قم: اسماعیلیان.
محقق داماد، سید مصطفی (1376). بررسی فقهی حقوق خانواده. بی‌جا: نشر علوم اسلامی.
محمدی، ابوالحسن (١٣٧٥). مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه. تهران: دانشگاه تهران.مصطفوی، حسن (1402ق). التحقیق فی کلمات القرآن الکریم. تهران: مرکز نشر.
مغنیه، محمدجواد (1421ق). فقه الإمام جعفر الصادق. قم: انصاریان.
مکارم شیرازی، ناصر (1376). تفسیر نمونه. تهران: دار الکتب الإسلامیه.
موسوی عاملی، محمد بن علی (1411ق). نهایة المرام فی شرح مختصر شرایع الإسلام. قم: جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم.
مهریزی، مهدی (1390). شخصیت و حقوق زن در اسلام. تهران: علمی و فرهنگی.
میرزای قمی، ابوالقاسم (1413ق). جامع الشتات فی أجوبة السؤالات. تهران: مؤسسۀ کیهان.
نجفی، محمدحسن (1404ق). جواهر الکلام. بیروت: دار احیاء التراث العربی.
نوبهار، رحیم؛ و حسینی، سیده ام‏البنین (1394). قاعدۀ لزوم معاشرت به معروف در روابط زن و شوهر. فصلنامۀ خانواده‏پژوهی، 11(41)، 52-72.
واسعی، سید محمد (1387). جایگاه عرف در فقه. تهران: کانون اندیشۀ جوان.
هاشمی شاهرودی، سید محمود (1417ق). بحوث فی علم الأصول. قم: مرکز الغدیر للدراسات الإسلامیة.    
فقه و حقوق خانواده
دوره 30، شماره 82
فروردین 1404
صفحه 5-35